#PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS LIGADOS AO DIREITO PENAL
#PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS LIGADOS AO DIREITO PENAL
O tipo penal está sujeito a um controle prévio (ex ante)
Conforme o espírito da Constituição.
O tipo penal está sujeito a um controle posterior
Controle de constitucionalidade
Concentrado e difuso.
Princípio da dignidade humana
Contrário a ele é considerado inconstitucional
Direito penal democrático
Princípio da dignidade humana
É o que regula todo o sistema penal
Toda incriminação contrária ao mesmo é substancialmente
inconstitucional.
Da DIGNIDADE HUMANA derivam princípios constitucionais de
direito penal, cuja função é criar limites à liberdade de seleção típica do
legislador.
Buscando com isso, uma definição material do crime.
O processo de adequação de um fato passa a submeter-se a
rígida apreciação axiológica .
Do princípio da dignidade, nascem os demais princípios
orientadores e limitadores do direito penal que merecem destaque.
A - INSIGNIFICÂNCIA OU BAGATELA
Foi introduzido no sistema penal por Clauss Roxin em 1964.
Ele é originário do direito romano e tem cunho civilista.
O direito penal não deve preocupar-se com bagatelas.
O STJ, tem reconhecido a tese de exclusão de tipicidade nos
chamados delitos de bagatela.
O STF, assentou algumas circunstâncias que devem
orientar a aferição do relevo material da tipicidade penal, tais como: ¹ A
mínima ofensividade da conduta do agente. ² A nenhuma periculosidade social da
ação. ³ Reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento. 4 A
inexpressividade da lesão jurídica provocada.
Delito insignificante ou de bagatela # crimes de menor
potencial ofensivo, nesses a ofensa possui gravidade ao menos perceptível
socialmente, não podendo falar-se em aplicação desse princípio.
O princípio da insignificância não é aplicado no plano
abstrato.
Tem que haver uma periculosidade social da ação.
O direito penal tutela bens jurídicos e não a moral.
No crime de lesões corporais se tutela bem
indisponível.
Provocada por um beliscão a lesão, pode se aplicar o
princípio da insignificância.
Crime de descaminho – débitos inscritos como dívida
ativa da União inferiores a R$ 10.000,00 (dez mil reais), conforme artigo 20 da
lei 10.522/02 (redação dada pela lei 11.033/04.
O Superior Tribunal de Justiça considerou o fato
atípico.
B – ALTERIDADE OU TRANSCENDENTALIDADE
Proíbe a incriminação de atitude meramente interna, subjetiva
do agente, que revela-se incapaz de lesionar o bem jurídico.
O fato típico pressupõe um comportamento que transcenda a
esfera individual do autor e seja capaz de atingir o interesse do outro
(altero).
Autolesão não é crime, salvo quando houver intenção de
prejudicar terceiros, como na auto agressão cometida com o fim de fraude ao
seguro (CP, artigo 171, § 2º, V).
Artigo 28 da lei 11343 de 23 de agosto de 2006.
Poder-se-ia alegar ofensa a este princípio, pois quem usa
droga só está fazendo mal a própria saúde, o que não justificaria uma
intromissão repressiva do Estado.
Tal argumento não convence.
A lei 11343 de 23 de agosto de 2006, não tipifica a ação de
usar a droga, mas o porte, pois o que a lei visa é coibir o perigo social
representado pela detenção, evitando facilitar a circulação da substância
entorpecente pela sociedade, ainda que a finalidade do sujeito seja apenas a de
uso próprio. Assim, existe transcendentalidade na conduta e perigo para a saúde
da coletividade, bem jurídico tutelado pela norma do artigo 28.
O STF decidiu não constituir delito, quem consome
imediatamente, sem portá-la.
Não se pode confundir a conduta de portar para uso futuro com
a de portar enquanto usa.
Quem detém a droga somente durante o tempo estritamente
necessário em que a consome limita-se a utilizá-la em prejuízo de sua própria
saúde, sem provocar danos a interesse de terceiros, de modo que o fato é
atípico por influxo do princípio da alteridade.
O princípio da alteridade veda também a incriminação do
pensamento ou de condutas moralmente censuráveis, mas incapazes de penetrar na
esfera do altero.
C – CONFIANÇA
Todos devem esperar por parte das outras pessoas que estas
sejam responsáveis e ajam de acordo com as normas da sociedade visando evitar
danos a terceiros.
É o caso do motorista que trafegando pela artéria
preferencial passa um cruzamento, confiando em que o veículo da via secundária
aguardará sua passagem. No caso de um acidente não terá agido com culpa.
Porém, não se aplica quando era função do agente compensar
eventual comportamento defeituoso de terceiro.
Exemplo: é o motorista que passa bem ao lado de um ciclista,
não tem por que esperar uma guinada em sua direção, mas deveria ter cautela
para que não passasse tão próximo e causar uma situação de perigo. A confiança
que depositou no ciclista é uma quebra da expectativa social de cuidado é o
chamado abuso de situação de confiança.
D – ADEQUAÇÃO SOCIAL
Todo comportamento que a despeito de ser considerado
criminoso pela lei, não afrontar o sentimento social de justiça (aquilo que a
sociedade tem por justo), não pode ser considerado criminoso.
O direito penal só tipifica condutas que tenham certa
relevância social.
Determinadas formas de atividade permitidas, não podem ser
incriminadas pela sua forma costumeira, aceitando-se como socialmente
adequadas.
Exemplo: a contravenção do jogo do bicho.
Diferente do princípio da insignificância, na adequação
social, a conduta deixa de ser punida por não mais ser considerada injusta pela
sociedade, enquanto naquela conduta é considerada injusta, mas de escassa
lesividade.
E – INTERVENÇÃO MÍNIMA
Declaração de direitos do homem e do cidadão de 1789 em seu
artigo 8º determina que a lei só deve prever penas estritamente necessárias.
Está caracterizado pela fragmentariedade do direito penal.
Recomenda-se não proceder o enquadramento típico, quando
notar que aquela pendência pode ser resolvida com a atuação de outros ramos
menos agressivos do ordenamento jurídico.
Por exemplo, a demissão com justa causa pacifica o conflito
gerado pelo pequeno furto praticado pelo empregado, o direito do trabalho tomou
inoportuno o ingresso do penal.
F – PROPORCIONALIDADE
Aparece inscrito em várias passagens da Constituição,
abolindo certos tipos de sanções (artigo 5º, XLVII): “Não haverá penas de
morte, salvo nos casos de guerra declarada, nos termos do artigo 84, XIX.”,
exigindo individualização da pena (artigo 5ºXLVI): “Ninguém será considerado
culpado até o transito em julgado de sentença penal condenatória.”, maior rigor
para casos de maior gravidade (artigo 5º, XLII: “A prática de racismo constitui
crime inafiançável e imprescritível..., XLIII:”A lei considerará crimes inafiançáveis,
insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura... e XLIV: “
Constitui crime inafiançável,
imprescritível, a ação de grupos armados, civis ou militares ...) e moderação
nas infrações menos grave.
Toda vez que o legislador criar um novo delito, impõe uma
obrigação à sociedade, decorrente da ameaça de punição que passa a pairar sobre
todos os cidadãos.
Em contrapartida, essa obrigação é atenuada pela vantagem de
proteção do interesse tutelado pelo tipo incriminador. A sociedade vê demarcados
certos comportamentos, ante a imposição da pena, mas também usufrui de uma
defesa a certos bens, os quais ficarão sob a guarda do direito penal.
Para o princípio da proporcionalidade, quando o custo for
maior do que a vantagem, o tipo será inconstitucional, porque contrário ao
Estado Democrático de Direito.
A criação de tipos incriminadores deve ser uma atividade
compensadora para os membros da coletividade.
O direito penal democrático não pode criar uma incriminação
que traga mais temor, mais encargos, mais limitações sociais do que benefícios
à comunidade.
Com a transformação de um conduta em infração penal impõe-se
a toda coletividade uma limitação, a qual precisa ser compensada por uma
efetiva vantagem: ter um relevante interesse tutelado penalmente.
Quando a criação do tipo não se revelar proveitosa para a
sociedade estará ferido o princípio da proporcionalidade, devendo a descrição
legal ser retirada do ordenamento jurídico por vício de inconstitucionalidade.
A resposta punitiva estatal, deve guardar proporção com o mal infringido ao
corpo social.
Não se admite penas idênticas para crime de lesividade
diferentes, ou para infrações dolosa ou culposa.
É importante que se demonstre a utilidade da incriminação
para a defesa do bem jurídico que se quer proteger. Bem como a relevância em
comparação com a natureza e quantidade de sanção imposta.
G – HUMANIDADE
A vedação constitucional da tortura e de tratamento desumano
ou degradante a qualquer pessoa – artigo 5º,III, CF/88, a proibição de pena de
morte, de prisão perpétua, de trabalhos forçados, de banimento e das penas
cruéis – artigo 5º, XLVII, o respeito e proteção à figura do preso – artigo 5º,
XLVIII,XLIX E L e ainda normas
disciplinadoras da prisão processual – artigo 5º, LXI, LXII, LXIII, LXIV e LXV
e LXVI, apenas para citar alguns casos, impõem ao legislador e ao intérprete
mecanismos de controle de tipos legais.
Do princípio da humanidade decorre a impossibilidade de a
pena passar da figura do delinquente. Fazendo uma ressalva, para os efeitos
extrapenais da condenação.
H – NECESSIDADE E IDONEIDADE: decorrem da proporcionalidade.
I - OFENSIVIDADE,
PRINCÍPIO DO FATO E DA EXCLUSIVA PROTEÇÃO DO BEM JURÍDICO.
Não há crime quando a conduta não tiver oferecido ao menos um
perigo concreto, real, efetivo e comprovado de lesão ao bem jurídico.
J – PRINCÍPIO DA AUTO RESPONSABILIDADE
Os resultados danosos que decorrem da ação livre e
inteiramente responsável de alguém só podem ser imputados a este e não àquele
que o tenha anteriormente motivado.
É o caso do sujeito que incentiva o outro a nadar e este
morre afogado.
K – PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PELO FATO
O direito penal não pune pensamentos, ideias, ideologias nem
o modo de ser das pessoas, mas sim fatos devidamente exteriorizados no mundo
concreto e objetivamente descritos e identificados em tipos legais.
L – PRINCÍPIO DA IMPUTAÇÃO PESSOAL
Não pune os inimputáveis.
O direito penal não pode castigar o fato cometido por quem
não reúna capacidade mental suficiente para compreender o que faz ou de se
determinar de acordo com esse entendimento.
M – PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE
N – PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA
O – PRINCÍPIO DA COCULPABILIDADE OU CORRESPONSABILIDADE
A responsabilidade pela prática de uma infração penal deve
ser compartilhada entre o infrator e a sociedade, quando essa não lhe tiver
proporcionado oportunidades. ( Eugenio Raul Zaffaroni )
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