#PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS LIGADOS AO DIREITO PENAL

#PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS LIGADOS AO DIREITO PENAL

 

 

 

Seus princípios reitores

O tipo penal está sujeito a um controle prévio (ex ante)

Conforme o espírito da Constituição.

O tipo penal está sujeito a um controle posterior

Controle de constitucionalidade

Concentrado e difuso.

 

Princípio da dignidade humana

Contrário a ele é considerado inconstitucional

Direito penal democrático

Princípio da dignidade humana

É o que regula todo o sistema penal

Toda incriminação contrária ao mesmo é substancialmente inconstitucional.

 

Da DIGNIDADE HUMANA derivam princípios constitucionais de direito penal, cuja função é criar limites à liberdade de seleção típica do legislador.

Buscando com isso, uma definição material do crime.

O processo de adequação de um fato passa a submeter-se a rígida apreciação axiológica .

Do princípio da dignidade, nascem os demais princípios orientadores e limitadores do direito penal que merecem destaque.

A - INSIGNIFICÂNCIA OU BAGATELA

Foi introduzido no sistema penal por Clauss Roxin em 1964.

Ele é originário do direito romano e tem cunho civilista.

O direito penal não deve preocupar-se com bagatelas.

O STJ, tem reconhecido a tese de exclusão de tipicidade nos chamados delitos de bagatela.

O STF, assentou algumas circunstâncias que devem orientar a aferição do relevo material da tipicidade penal, tais como: ¹ A mínima ofensividade da conduta do agente. ² A nenhuma periculosidade social da ação. ³ Reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento. 4 A inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Delito insignificante ou de bagatela # crimes de menor potencial ofensivo, nesses a ofensa possui gravidade ao menos perceptível socialmente, não podendo falar-se em aplicação desse princípio.

O princípio da insignificância não é aplicado no plano abstrato.

Tem que haver uma periculosidade social da ação.

O direito penal tutela bens jurídicos e não a moral.

No crime de lesões corporais se tutela bem indisponível.

Provocada por um beliscão a lesão, pode se aplicar o princípio da insignificância.

Crime de descaminho – débitos inscritos como dívida ativa da União inferiores a R$ 10.000,00 (dez mil reais), conforme artigo 20 da lei 10.522/02 (redação dada pela lei 11.033/04.

O Superior Tribunal de Justiça considerou o fato atípico.

 

B – ALTERIDADE OU TRANSCENDENTALIDADE

Proíbe a incriminação de atitude meramente interna, subjetiva do agente, que revela-se incapaz de lesionar o bem jurídico.

O fato típico pressupõe um comportamento que transcenda a esfera individual do autor e seja capaz de atingir o interesse do outro (altero).

Autolesão não é crime, salvo quando houver intenção de prejudicar terceiros, como na auto agressão cometida com o fim de fraude ao seguro (CP, artigo 171, § 2º, V).

Artigo 28 da lei 11343 de 23 de agosto de 2006.

Poder-se-ia alegar ofensa a este princípio, pois quem usa droga só está fazendo mal a própria saúde, o que não justificaria uma intromissão repressiva do Estado.

Tal argumento não convence.

A lei 11343 de 23 de agosto de 2006, não tipifica a ação de usar a droga, mas o porte, pois o que a lei visa é coibir o perigo social representado pela detenção, evitando facilitar a circulação da substância entorpecente pela sociedade, ainda que a finalidade do sujeito seja apenas a de uso próprio. Assim, existe transcendentalidade na conduta e perigo para a saúde da coletividade, bem jurídico tutelado pela norma do artigo 28.

O STF decidiu não constituir delito, quem consome imediatamente, sem portá-la.

Não se pode confundir a conduta de portar para uso futuro com a de portar enquanto usa.

Quem detém a droga somente durante o tempo estritamente necessário em que a consome limita-se a utilizá-la em prejuízo de sua própria saúde, sem provocar danos a interesse de terceiros, de modo que o fato é atípico por influxo do princípio da alteridade.

O princípio da alteridade veda também a incriminação do pensamento ou de condutas moralmente censuráveis, mas incapazes de penetrar na esfera do altero.

C – CONFIANÇA

Todos devem esperar por parte das outras pessoas que estas sejam responsáveis e ajam de acordo com as normas da sociedade visando evitar danos a terceiros.

É o caso do motorista que trafegando pela artéria preferencial passa um cruzamento, confiando em que o veículo da via secundária aguardará sua passagem. No caso de um acidente não terá agido com culpa.

Porém, não se aplica quando era função do agente compensar eventual comportamento defeituoso de terceiro.

Exemplo: é o motorista que passa bem ao lado de um ciclista, não tem por que esperar uma guinada em sua direção, mas deveria ter cautela para que não passasse tão próximo e causar uma situação de perigo. A confiança que depositou no ciclista é uma quebra da expectativa social de cuidado é o chamado abuso de situação de confiança.

D – ADEQUAÇÃO SOCIAL

Todo comportamento que a despeito de ser considerado criminoso pela lei, não afrontar o sentimento social de justiça (aquilo que a sociedade tem por justo), não pode ser considerado criminoso.

O direito penal só tipifica condutas que tenham certa relevância social.

Determinadas formas de atividade permitidas, não podem ser incriminadas pela sua forma costumeira, aceitando-se como socialmente adequadas.

Exemplo: a contravenção do jogo do bicho.

Ter casa de prostituição não é crime, decide Câmara Criminal do TJ/RS, aplicando o princípio em comento. ( Revista Jus Brasil )

Diferente do princípio da insignificância, na adequação social, a conduta deixa de ser punida por não mais ser considerada injusta pela sociedade, enquanto naquela conduta é considerada injusta, mas de escassa lesividade.

E – INTERVENÇÃO MÍNIMA

Declaração de direitos do homem e do cidadão de 1789 em seu artigo 8º determina que a lei só deve prever penas estritamente necessárias. Está caracterizado pela fragmentariedade do direito penal.

Recomenda-se não proceder o enquadramento típico, quando notar que aquela pendência pode ser resolvida com a atuação de outros ramos menos agressivos do ordenamento jurídico.

Por exemplo, a demissão com justa causa pacifica o conflito gerado pelo pequeno furto praticado pelo empregado, o direito do trabalho tomou inoportuno o ingresso do penal.

F – PROPORCIONALIDADE

Aparece inscrito em várias passagens da Constituição, abolindo certos tipos de sanções (artigo 5º, XLVII): “Não haverá penas de morte, salvo nos casos de guerra declarada, nos termos do artigo 84, XIX.”, exigindo individualização da pena (artigo 5ºXLVI): “Ninguém será considerado culpado até o transito em julgado de sentença penal condenatória.”, maior rigor para casos de maior gravidade (artigo 5º, XLII: “A prática de racismo constitui crime inafiançável e imprescritível..., XLIII:”A lei considerará crimes inafiançáveis, insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura... e XLIV: “ Constitui  crime inafiançável, imprescritível, a ação de grupos armados, civis ou militares ...) e moderação nas infrações menos grave.

Toda vez que o legislador criar um novo delito, impõe uma obrigação à sociedade, decorrente da ameaça de punição que passa a pairar sobre todos os cidadãos.

Em contrapartida, essa obrigação é atenuada pela vantagem de proteção do interesse tutelado pelo tipo incriminador. A sociedade vê demarcados certos comportamentos, ante a imposição da pena, mas também usufrui de uma defesa a certos bens, os quais ficarão sob a guarda do direito penal.

Para o princípio da proporcionalidade, quando o custo for maior do que a vantagem, o tipo será inconstitucional, porque contrário ao Estado Democrático de Direito.

A criação de tipos incriminadores deve ser uma atividade compensadora para os membros da coletividade.

O direito penal democrático não pode criar uma incriminação que traga mais temor, mais encargos, mais limitações sociais do que benefícios à comunidade.

Com a transformação de um conduta em infração penal impõe-se a toda coletividade uma limitação, a qual precisa ser compensada por uma efetiva vantagem: ter um relevante interesse tutelado penalmente.

Quando a criação do tipo não se revelar proveitosa para a sociedade estará ferido o princípio da proporcionalidade, devendo a descrição legal ser retirada do ordenamento jurídico por vício de inconstitucionalidade. A resposta punitiva estatal, deve guardar proporção com o mal infringido ao corpo social.

Não se admite penas idênticas para crime de lesividade diferentes, ou para infrações dolosa ou culposa.

É importante que se demonstre a utilidade da incriminação para a defesa do bem jurídico que se quer proteger. Bem como a relevância em comparação com a natureza e quantidade de sanção imposta.

G – HUMANIDADE

A vedação constitucional da tortura e de tratamento desumano ou degradante a qualquer pessoa – artigo 5º,III, CF/88, a proibição de pena de morte, de prisão perpétua, de trabalhos forçados, de banimento e das penas cruéis – artigo 5º, XLVII, o respeito e proteção à figura do preso – artigo 5º, XLVIII,XLIX E L    e ainda normas disciplinadoras da prisão processual – artigo 5º, LXI, LXII, LXIII, LXIV e LXV e LXVI, apenas para citar alguns casos, impõem ao legislador e ao intérprete mecanismos de controle de tipos legais.

Do princípio da humanidade decorre a impossibilidade de a pena passar da figura do delinquente. Fazendo uma ressalva, para os efeitos extrapenais da condenação.

H – NECESSIDADE E IDONEIDADE: decorrem da proporcionalidade.

I   - OFENSIVIDADE, PRINCÍPIO DO FATO E DA EXCLUSIVA PROTEÇÃO DO BEM JURÍDICO.

Não há crime quando a conduta não tiver oferecido ao menos um perigo concreto, real, efetivo e comprovado de lesão ao bem jurídico.

J – PRINCÍPIO DA AUTO RESPONSABILIDADE

Os resultados danosos que decorrem da ação livre e inteiramente responsável de alguém só podem ser imputados a este e não àquele que o tenha anteriormente motivado.

É o caso do sujeito que incentiva o outro a nadar e este morre afogado.

K – PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PELO FATO

O direito penal não pune pensamentos, ideias, ideologias nem o modo de ser das pessoas, mas sim fatos devidamente exteriorizados no mundo concreto e objetivamente descritos e identificados em tipos legais.

L – PRINCÍPIO DA IMPUTAÇÃO PESSOAL

Não pune os inimputáveis.

O direito penal não pode castigar o fato cometido por quem não reúna capacidade mental suficiente para compreender o que faz ou de se determinar de acordo com esse entendimento.

M – PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE

N – PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA

O – PRINCÍPIO DA COCULPABILIDADE OU CORRESPONSABILIDADE

A responsabilidade pela prática de uma infração penal deve ser compartilhada entre o infrator e a sociedade, quando essa não lhe tiver proporcionado oportunidades. ( Eugenio Raul Zaffaroni )

Bibliografia:

Fernando Capez, volume I, Direito Penal, parte geral – 19ª edição – 2015.

 

                                                      FIM